Izba Domów Maklerskich, pragnie zaprezentować swoje stanowisko w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo bankowe, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw[1], zwany dalej „Projektem”. Projekt ten został przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 9 czerwca br. i w dniu 29 czerwca br. został skierowany do Sejmu. Projekt ten ma na celu implementację Dyrektywy CRD IV do polskiego systemu prawnego.

I. W szczególności chcielibyśmy zwrócić uwagę na kwestię sankcji finansowych proponowanych w przedmiotowym projekcie, o których mowa w szczególności w art. 2 pkt 26, 27, 29, i 31 projektu. Pragniemy również nadmienić, iż tożsame uwagi i wątpliwości w tej kwestii podnoszone były już w toku rządowego procesu legislacyjnego przez RCL.

IDM zwraca uwagę, iż zaproponowane w Projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo bankowe, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw nowelizacje art. 167 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, art. 167a ust. 1–2, art. 169a ust. 1 oraz art. 176b ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie mogą stanowić prawidłowego wdrożenia do polskiego porządku prawnego przepisów art. 64–67 dyrektywy CRD IV.

• Projektowany art. 167 ust. 1 pkt. 1 w zw. z ust. 2 pkt. 1, przewiduje możliwość nałożenia na firmę inwestycyjną, która narusza przepisy ustawy o obrocie instrumentami finansowymi lub przepisy nieograniczonego kręgu innych ustaw mających zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej kary w wysokości do 10% przychody wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy.
• Projektowany art. 167a ust. 1-2 przewiduje iż w sytuacji, w której finansowa spółka holdingowa, finansowa spółka holdingowa o działalności mieszanej lub spółka holdingowa o działalności mieszanej narusza przepisy ustawy, przepisy wydane na jej podstawie oraz przepisy rozporządzenia 575/2013 Komisja może nałożyć karę pieniężną do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy a na osobę fizyczną odpowiedzialną za zaistniałe naruszenie do wysokości 20 mln. zł.
• Projektowany art. 169a ust. 1, w którym za naruszenie przepisów regulujących prowadzenie działalności maklerskiej, w miejsce kwoty granicznej 100 tys. zł planuje się wprowadzenie kary pieniężnej do 20 mln zł na osoby fizyczne odpowiedzialne za zaistniałe naruszenia.
• Projektowany art. 176 b, przewiduje że na każdą osobę fizyczną, która zgodnie z art. 110 m ust. 1-3 oraz 110 zd ust. 1 i 3 nie przekazała Komisji dowolnej informacji w dowolnym terminie zgodnie z żądaniem skierowanym przez Komisję lub jej upoważnionego przedstawiciela, Komisja może nałożyć karę pieniężną w wysokości 1 mln zł.

Projektowane nowelizacje wskazanych przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie spełniają wyrażonego wprost w dyrektywie CRD IV wymogu proporcjonalności.

Proponują one nadmierną wysokość maksymalnych kar pieniężnych, które mogą być nałożone na podmioty i osoby naruszające przepisy i czynią z tych kar przede wszystkim środek represji a nie zapobiegania naruszeniom.

Proponowane przepisy w sposób zbyt ogólny formułują przesłanki odpowiedzialności, co powoduje że ich adresaci nie mogą zdawać sobie sprawy, za jakie naruszenia Komisja Nadzoru Finansowego może nałożyć na nich karę pieniężną. W demokratycznym państwie prawa przepisy prawne powinny stwarzać obywatelowi możliwość uprzedniego i dokładnego rozeznania, jakie mogą być prawne konsekwencje jego postępowania.

Procedura nakładania sankcji przez Komisję Nadzoru Finansowego nie odpowiada podstawowym standardom dotyczącym rzetelnego procesu. W konsekwencji obwinieni mogą mieć ograniczoną możliwość bycia wysłuchanym, kwestionowania zarzutów organu nadzoru oraz podejmowania innych form obrony.

Projektowane nowelizacje wskazanych przepisów u.o.i.f. nie spełniają również wymogów wynikających z Konstytucji RP, takich jak: proporcjonalność oraz adekwatność sankcji, gwarancje ochronne o charakterze proceduralnym, jakimi powinna być obwarowana procedura nakładania sankcji ze względu na jej represyjny charakter oraz zasada równego traktowania.

Projekt nie uwzględnia standardów stanowienia norm regulujących sankcje administracyjne wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz odpowiednich wytycznych Rady Europy. Przede wszystkim sankcja administracyjna powinna być ukształtowana proporcjonalnie w stosunku do charakteru naruszenia.

Zwracamy również uwagę, iż takie samo stanowisko w tej kwestii zajęło również Rządowe Centrum Legislacji, w piśmie z dnia 3 kwietnia 2015 r.[2] podnosząc, iż „zmiany w zakresie administracyjnych sankcji finansowych projektowanych w (…) art. 167, art. 167a i art. 169a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (…) ze względu na zbyt ogólne określenie zakresu sankcjonowanych zachowań- poprzez odniesienie się jedynie do naruszeń przepisów prawa, w tym przepisów ustawy lub rozporządzenia 575/2013- nie spełniają wymogu dostatecznej określoności przepisów o charakterze represyjnym. Zasadne jest zatem uściślenie ww. przepisów tak aby zapewnić w możliwym do osiągnięcia zakresie określoność czynów (naruszeń) podlegających sankcjom administracyjnym. Takie działanie ustawodawcy jest pożądane w świetle konstytucyjnych wymogów tworzenia przepisów o charakterze represyjnym, które zgodnie z linią orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego należy odnosić nie tylko do przepisów o odpowiedzialności karnej, ale również do „innych form odpowiedzialności prawnej związanych z wymierzaniem kar wobec jednostki (vide wyrok TK z dnia 8 lipca 2003 r., P 10/02). (…) w ocenie RCL niezbędne jest sporządzenie przez wnioskodawcę wykazu przepisów, których naruszenie może skutkować zastosowanie określonych sankcji administracyjnych. Dopiero na podstawie tak sporządzonego wykazu możliwe będzie wypracowanieprawidłowych pod względem prawno-legislacyjnym przepisów o sankcjach administracyjnych.” Uwagi RCL zostały następnie powtórzone i uzupełnione w piśmie z dni 21 kwietnia 2015 r.[3], gdzie RCL zauważył, iż „wobec niedokonania przez wnioskodawcę uściślenia projektowanych przepisów w zakresie zmienianych administracyjnych sankcji finansowych (zmiany projektowane w (…) art. 167, art. 167a i art. 169a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (…) RCL zauważa, iż nie jest możliwe aby Komisja Prawnicza ustalała zakres i przedmiot zachowań podlegających tym sankcjom. Podkreślić należy, iż bardzo ogólne odniesienie się w treści projektowanych przepisów do przepisów prawa (t.j. nowelizowanych ustaw oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013) może rodzić ryzyko powstania sytuacji, w której nawet nieistotne naruszenie przepisu prawa będzie sankcjonowane wysoką karą pieniężną, co wydaje się nie odpowiadać zawartej w dyrektywie 2013/36/UE zasadzie proporcjonalności sankcji administracyjnych odnoszących się do naruszeń przepisów krajowych transponujących dyrektywę (oprócz ich skuteczności i charakteru odstraszającego).Z tego względu niezbędne jest przedstawienie przez wnioskodawcę- przy kierowaniu projektu ustawy do rozpatrzenia przez Komisję Prawniczą- wykazu (zestawienia) przepisów, których naruszenie będzie wiązać się z zastosowaniem określonych sankcji administracyjnych, tak aby umożliwić Komisji ewentualne dopracowanie stosownych przepisów projektu pod względem legislacyjnym.”

Pragniemy zwrócić również uwagę na stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich, który w piśmie z dnia 20 stycznia 2013 roku skierowanym do Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji zwrócił uwagę m.in. na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Sądu Najwyższego dotyczące kar administracyjnych. W powołanym piśmie wyraźnie wskazuje się, iż Trybunał w Strasburgu opowiada się za szerokim rozumieniem art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Obywatela i dąży do szerokiego stosowania gwarancji procesowych zawartych w art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Obywatela w tym także w zakresie sankcji administracyjnych. W konsekwencji należy uznać, iż proponowana w Projekcie wysokość sankcji pieniężnych oraz sposób ich nakładania nie wypełnia kryteriów określonych w rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy nr R(91) 1 z dnia 13 lutego 1991 roku oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka kształtującego się na podstawie art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka a także pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi tym zakresie przepisami prawa pracy oraz gwarancjami konstytucyjnymi.

Podsumowując, zdaniem IDM, projekt w nieprawidłowy sposób wdraża do polskiego porządku prawnego przepisy art. 64–67 dyrektywy CRD IV. Zaproponowana wysokość sankcji finansowych oraz procedura ich nakładania nie stanowi koniecznego i przydatnego środka ochrony interesów uczestników rynku kapitałowego, a w szczególności interesów inwestorów. Zdaniem Izby groźba tak dolegliwych sankcji dla osób i firm działających na polskim rynku finansowym spowoduje paraliż procesów decyzyjnych w domach maklerskich, odpływ managerów do innych branż, drastyczny wzrost kosztów prowadzenia działalności maklerskiej, drastyczne ograniczenie konkurencyjności polskiego rynku i w rezultacie odpływ lokalnych i zagranicznych inwestorów z polskiego rynku finansowego za granicę.

W związku z powyższym, postulujemy zmodyfikowanie projektu poprzez wprowadzenie, na gruncie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, zróżnicowania katalogu kar ze względu na rodzaj i wagę konkretnego naruszenia, jak również poprzez istotne zmniejszenie maksymalnej wysokości kar pieniężnych, które mogą być nakładane na osoby fizyczne, doprecyzowanie przesłanek odpowiedzialności finansowej i dyrektyw wymiaru sankcji oraz wprowadzenie obowiązkowych mechanizmów proceduralnych gwarantujących obwinionym możliwość obrony w trakcie postępowania w przedmiocie sankcji nakładanych przez Komisję Nadzoru Finansowego.

II. Ponadto, zwracamy uwagę, na nieuzasadnioną propozycję zmiany art. 19 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (art. 2 pkt 3) projektu), która nie wynika z obowiązku implementacji Dyrektywy CRD IV.

W wyniku tej zmiany, transakcje których przedmiotem jest nabycie lub zbycie niebędących papierami wartościowymi instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu zorganizowanego lub które prowadzą do powstania takich instrumentów albo których przedmiotem jest nabycie lub zbycie niebędących papierami wartościowymi instrumentów finansowych niedopuszczonych do obrotu zorganizowanego, nie stanowią gry ani zakładu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, ani też gry losowej lub zakładu wzajemnego w rozumieniu przepisów o grach hazardowych – wyłącznie jeśli są rozliczane przez podmiot rozliczający, zdefiniowany w ustawie jako KDPW_CCP. Oznacza to, że transakcje rynku OTC, które nie są rozliczane przez KDPW_CCP staną się grą losową lub zakładem wzajemnym.

Zgodnie z Dyrektywą MIFID, świadczenie usług maklerskich co do zasady nie jest grą i hazardem a działalnością maklerską objętą zezwoleniem organu nadzoru a w tym wypadku KNF. Ponadto, na dzień dzisiejszy wymóg rozliczania transakcji za pośrednictwem CCP dotyczy enumeratywnie określonych instrumentów finansowych. Poza tym katalogiem znajdują się instrumenty finansowe, które nie są rozliczane przez CCP, a które znajdują się w obrocie na rynkach finansowych.

Po przyjęciu zmiany świadczenie usług na rynku OTC, wbrew Dyrektywie MIFID i rozwiązaniom unijnym, ustawodawca polski wyłączy cały obszar działalności maklerskiej, która zgodnie z Dyrektywą MIFID nie stanowi gry i hazardu (tj. świadczenie usług maklerskich nabycia i zbycia instrumentów finansowych na rynku OTC objęte zezwoleniem KNF zgodnie z art.69 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi) spod reżimu tej ustawy z całymi konsekwencjami stąd wynikającymi np. w postaci braku wymogu działania w najlepiej pojętym interesie klienta.

Ustawodawca zdaje się także zapominać, o konsekwencjach uznania działalności maklerskiej za grę i hazard na gruncie prawa cywilnego a mianowicie art.413 kc zgodnie z którym spełnienie świadczenia z gry lub hazardu wyłącza możliwość żądania zwrotu a roszczeń z gry lub hazardu nie można dochodzić jeśli nie były prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organu państwowego, którym nie jest KNF. Skoro świadczenie usług maklerskich na rynku OTC nie wymaga odrębnego zezwolenia organu państwowego albowiem mieści się w katalogu działalności maklerskiej określonym w art. 69 ust.2 pkt 3 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czyli nabywaniu i zbywaniu instrumentów finansowych na własny rachunek, proponowana zmiana oznacza, iż klienci domów maklerskich nie będą mogli dochodzić roszczeń na drodze sądowej. Ponadto jest zmiana ta jest sprzeczna  i niedopuszczalna w  świetle przepisów unijnych.

III. W związku także z wątpliwościami dotyczącymi zakresu stosowania przepisów o ograniczeniu dopuszczalnej dźwigni oferowanej klientom, a mianowicie art. 73 ust.2a -2c ustawy o obrocie instrumentami finansowymi do polskich domów maklerskich świadczących usługi maklerskie poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w formie oddziałów lub bez otwierania oddziałów, proponujemy dodanie w art. 73 ust.2d który precyzuje iż postanowienia ust 2a-2c nie będą miały zastosowania do świadczenia usług maklerskich przez dom maklerski lub bank prowadzący działalność maklerską poza terytorium Rzeczypospolitej Polski zgodnie z art. 104 ustawy. Pragniemy bowiem zwrócić uwagę, iż zastosowanie tego przepisu do polskich firm inwestycyjnych działających zagranicą istotnie ograniczy ich pozycję konkurencyjną w stosunku do firm inwestycyjnych działających na innych rynkach unii europejskiej bez ograniczonej dźwigni. Transakcje realizowane za pośrednictwem polskich firm inwestycyjnych poza Rzeczypospolitą Polską będą wymagały od zagranicznych klientów zaangażowania większego kapitału, co w sposób naturalny spowoduje odpływ tych klientów do miejscowych firm inwestycyjnych działających na tych rynkach. Podkreślić bowiem należy, iż miejscowe firmy inwestycyjne będą oferowały klientom możliwość handlu przy zaangażowaniu mniejszego kapitału, nie stosując w relacjach z klientami ograniczeń wysokości dźwigni. Jak wskazano powyżej może to skutkować koniecznością likwidacji działalności polskich firm inwestycyjnych poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ze szkodą dla budżetu państwa.

Dodatkowo IDM wskazuje i postuluje, o stosowanie do wszelkich form zaleceń wydawanych przez KNF, które mogą wpływać na działalność firm inwestycyjnych w formie decyzji administracyjnej, od której firmie inwestycyjnej przysługiwać będzie możliwość odwołania się do sądu administracyjnego. Brak takich rozwiązań skutkuje brakiem jakiejkolwiek możliwości odwołania się przez firmę inwestycyjną od otrzymanych zaleceń niezależnie od ich zasadności lub możliwości wykonania. Zasada wydawania przez KNF zaleceń bez możliwości ich weryfikacji przez niezawisły sąd nie mieści się w granicach państwa prawa oraz sprzeczna jest z Konstytucją RP.

Poniżej pozwalamy sobie przedstawić propozycje zmian do nowelizacji ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, które mają na celu dookreślenie dyspozycji i sankcji zawartych w projektowanych przepisach oraz pozostałych wskazanych powyżej kwestii.

Zobacz: Propozycje zmian do nowelizacji ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.